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    投资仲裁的最新发展:专家点评与自由讨论 ——第七届中国华南企业法律论坛实录稿(八)

    中国华南企业法律论坛

    Southern China Forum

    PROF MARK FELDMAN非常感谢孙华伟律师从外部律师的角度为我们带来的非常有价值的分享。中伦律师事务所在安城案件编者注中代理中方,我想这是关注中国与投资仲裁发展趋势的另一个角度,这是值得引起关注的。同时,我也期待,在不远的将来,我们不仅能看到更多的中国投资者根据国际条约主张权利,同时我们也希望看到越来越多中国领先的律师事务所,例如中伦律师事务所,在此领域内更加专业化并开展从事这方面的业务和工作。

    Peter MalanczukPROF PETER MALANCZUK谢谢,非常感谢在座的各位。我觉得前面几位嘉宾的发言质量都非常高、非常专业,我记了很多笔记。我想简单说几点我的个人看法,旨在抛砖引玉。第一点是我有些惊讶迄今为止,我们没有听到任何针对投资者国家争端解决机制的批评。如果是放在欧洲或者北美,这是非常少见的。大家都知道对争端解决机制的质疑不仅负面影响了跨太平洋伙伴关系协议)的讨论,同时也引发了欧洲本土对欧盟与加拿大之间的贸易协定的争论。但是这里的情况很不一样,今天的论坛上没有人批评这个机制。

    -WTO这可能是件好事,也可能是件坏事。我们不仅要关注一带一路将带给中国的利益,还要着眼于一个更长远的目标一个可持续的、合理的国际投资体系,这一体系包含“一带一路”倡议在内并具有更广泛的外延,由此为国际投资创造一套公正、可行的制度,因为正如今天此前的发言嘉宾所指出的总体上,国际投资和国际贸易日益融合,因此我们不能讲这些问题分开。其中部分问题基本上是由所规制的,比如知识产权及贸易和服务业的有关商业问题,但目前在国际投资协定中难以找到保护个体投资者相关权益(如自由和公正的待遇等)的相关措施和标准。因此,在这些基础的结构性问题上必须考虑中国作为一个具有全球影响力的国家的长远利益,这比“一带一路”倡议具有更广泛的外延,以上是我的第一点想法。

    2012目前,在“一带一路”倡议上,中国已经和个国家签署了双边投资或其他协定,其中有个已经和中国签署了双边协定,但是还没有生效,比如和土耳其的双边协定就暂未生效。这意味着其实还有个国家和中国是没有协定的,其中阿富汗对于中国来说可能是比较重要的,但其他的就没这么重要了。中国和印度尼西亚签订的双边协定已经被终止了,印度尼西亚为重新考量其政策已经终止了大量的双边协定。所以,对于中国投资者来说,有一小部分一带一路沿线国家是没有被覆盖在双边协定当中的,中国需要在这方面有所关注。

    55Mark——ICSID19981998PROF MARK FELDMAN非常感谢教授,接下来我们有请鲍其安女士。

    (鲍其安):

    6首先,中国对外投资是从年前才开始,直到有关一带一路的倡议提出后才明显增多。在一带一路的倡议下,我们可能看到中国对外投资的指数性增长。由此,中国的投资者谈判话语权的增强,这点教授此前也提到过。同时,我们也将看到中国的投资者不仅愿意参加谈判,而且也愿意利用争议解决机制。

    其次,为什么国有企业不愿意仲裁?现在中国企业正使用各种不同的平台进行仲裁,不仅仅是在中国内地,还在香港、新加坡仲裁,或者使用国际商会仲裁院这样的机构仲裁,这一趋势在商事仲裁中是非常明显。实际上,据我了解,国际商会仲裁院增长最快的当事人来源国就是中国。所以在我看来,中国企业不再害怕仲裁,问题仅在于选择选哪个平台仲裁。我也相信,随着时间的推移,越来越多的中国企业会选择投资仲裁争议解决机制来仲裁。

    Meg KinnearPeter MalanczukHKIAC——2010PROF MARK FELDMANPROF YUWEN LI今天因为时间非常短,我非常简短地总结一下。刚才提出现在投资者和东道国争端解决(即)的五个发展趋势。我觉得他提出的五个发展趋势,就是现在所面临的五个挑战,其中第一个提出了仲裁和诉讼之间的争议,我就这个机会向大家简单介绍一下欧盟,他们在最近跟加拿大签署的经济贸易协议当中,提出关于建立基于双边贸易协定下面的投资法院。还有最近欧盟跟越南,欧盟跟新加坡都已经签署的自由贸易协定中,都提出了关于投资法院的设想。为什么欧盟提出投资法院,我觉得这个大背景刚才马兰祖克教授提到了。实际上在最近这十年多,特别是在年以后欧盟和美国就是(即跨大西洋贸易与投资伙伴协议)谈判在争端解决机制问题上,引起了欧洲国家和美国,甚至全球范围内对的争议有了一个升级版,因为实际上学者早在上世纪年代就有很多对这种制度的挑战和批评,甚至一个美国学者早在很多年前就提出该制度的合法性问题。

    在此背景下,欧盟最近提出要建立一个双边协定背景下的投资法院,但是欧盟在无论是与新加坡还是越南的自由贸易协定当中,都提出来他的目标是要在多边国际投资保护条约下,建立一种真正的多边的国际投资法院。目前来讲可以说这是一个欧盟的政治目标,但是同时这个目标目前已经生效。欧盟的决心是非常大的。

    1555他们就负责审理所谓的一审的投资纠纷,对一审的纠纷解决,如果裁决不满意,可以提起上诉,欧盟的上诉制度跟条件下的上诉机构非常类似。比如欧盟跟美国在谈判中甚至于提出了上诉机制,由六名法官组成。这是第一个我就现在面临的挑战提出的大家需要关注的问题。

    在我们谈论国际投资仲裁这个问题的时候,我们要意识到现在制度有很多的问题,裁决的不一致性,透明度、还有仲裁员的独立、中立、公正方面受很多挑战,现在有一个挑战,用公法背景下的法院制度代替仲裁制度,虽然这个时间还会很遥远,但是我们现在从立法角度应该保持关注。

    刚才商务部马处长提到的中欧、中美谈判,欧盟现在在跟美国的谈判,还有跟其他国家谈判当中,都提到了投资法院,所以我觉得这可能也是中欧双边投资保护协定当中的重点。到底中国应该采取什么样的态度?我们是积极参与?作为新的制度的制定者?还是我们等着这个制度出来后再加入进来,这是一个选择的问题。

    ICSIDMeg KinnearICSIDICSIDISDSPCA 2007—2017113PCAICJ (International Court of Justice)PROF MARK FELDMAN谢谢李教授,我想我可以从宏观方面谈谈我的一些想法,再看看我们的点评嘉宾有没有要最后回应的。从宏观方面来看,中国在很长的一段时间内一直是投资仲裁领域内是非常活跃。如此前所谈到的,中国所签署的双边投资协定在数量上位居世界第二仅次于德国。而在“一带一路”倡议下,现在中国作为规则的制定者已开启新篇章。正如我们此前所听到的,中国企业将深度参与这些规则的制定。同时,这也是中国作为用户的新篇章将有越来越多的中国投资者使用投资仲裁、中国将成为投资仲裁争议的被申请人。我想,我们将看到越来越多的指向中国的争议,并期待中国如何处理、回应。

    Peter MalanczukPROF PETER MALANCZUKCHIANN BAO——Meg  KinnearICSIDPROF YUWEN  LI正如国际舞台上投资者国家争端解决面临着很多方方面面的选择一样,在中国现在也是这样,过去是别人到我们这儿投资,所以我们在签署双边投资协定的时候,我们强调的考虑更多的是别人不要诉我们,这样我们在国家保护方面就薄弱一些。但是中国走出去已经有很多年经验,而且未来会更加迅猛,这种情况下我觉得政府就要平衡地保护投资者和国家利益,在政策选择上我觉得中国要大胆的选择,朝着更有利于改革的方向。

    WTO除了的经验,中国在联合国国际法院,从年代开始就有中国的法官,现在是第三任了。中国其实积累了一些在国际司法机构的经验,所以我们应该做大胆的尝试。

    中国需要制定其全球战略,我认为一带一路作为其中的一个重要组成部分,争议解决在其中有着特殊的重要性,因为一带一路涉及到大量的中国倡议和资本,这与其他战略是不同的。我们应该认识到中国政府在一带一路中的领导地位。长远来说,这种地位必然会影响争议解决方式。

    我想,在此背景下中国在未来会更倾向于使用调解、和解、谈判等具有中国特色的争议解决方式。同时,因为政治和经济的种种原因,争端解决方面会受到一些限制。我们应该直面这一现实,或许这未尝不是件好事,因为这能解决问题。

    ——最后,我想讨论一下《解决国家与他国国民间投资争端公约》(即:公约)在中国的适用问题,包括裁决在中国的执行问题。中国未来会否成为(投资争端解决的)被申请人取决于该条约依据中国宪法和法律所取得的地位。目前来说还尚不清晰,也许在这方面需要出台相关的司法解释,因为它会影响到裁决在中国的执行问题。值得关注的是许多人并不了解公约第条规定了在执行阶段适用有关国家主权豁免的国内法的相关问题。因此一个国家可能在争议解决阶段放弃其司法管辖豁免权,但在执行阶段并不一定放弃该权利。自香港案例(刚果金案)后,绝对主权豁免适用于包括香港在内的整个中国地区,这是裁决在中国的执行所必须要考虑的问题。

    好的,谢谢教授!