芮安牟：撤销或不予执行外国仲裁裁决时当事人约定的限制与禁反言——《纽约公约》六十周年与“一带一路”研讨会实录稿（十一）

编者按：2018年5月15日，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）与深圳国际仲裁院（深圳仲裁委员会）联合主办的第八届中国华南企业法律论坛“《纽约公约》六十周年与‘一带一路’”研讨会在深圳举行。本微信公众号将分期推出该研讨会的中英文实录稿。本期推出的实录稿内容为新加坡国际商事法庭国际法官、深圳国际仲裁院仲裁员芮安牟在研讨会上的主题演讲。

芮安牟法官

新加坡国际商事法庭国际法官芮安牟

《纽约公约》六十周年与“一带一路”

研讨会主题演讲

  尊敬的来宾，女士们、先生们，非常高兴也非常荣幸受邀来到今天的会议，与大家共享我的观点。大家可能觉得与大家分享这么无聊的话题回馈盛情邀请有些奇怪，我向主办方建议的演讲主题是“约定禁止与禁止反言——在《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（下称《示范法》）项下仲裁裁决的撤销与在《纽约公约》项下仲裁裁决的拒绝承认和执行”。这些是什么意思呢？

  在我的演讲中，我想讨论三个问题。

  我们假设有一个管辖领域，它是“一带一路”沿线国家，而且是《纽约公约》的缔约国，并且这个国家已经采用了《示范法》或者已经受到了《示范法》深远的影响，比如中国。那在多大的程度上，当事人可以在关于承认和执行仲裁裁决方面达成比《纽约公约》更加严格的协议呢？比如说如果当事人在合同中达成了协议，约定执行法庭可以以《纽约公约》之外的理由拒绝裁决结果，那么在多大程度上这种协议是有效的呢？另外一种可能性是当事人约定采用比《示范法》更加严格的要求，即裁决可以因为《示范法》规定的原因之外的理由被撤销。《示范法》和《纽约公约》规定的拒绝承认与执行的原因上十分相似，假如当事人说：“我们想对裁决更加严苛，因此我们采用更加严格的要求。”再假设当事人说：“我们想要比《纽约公约》或《示范法》更加宽松的要求，我们希望我们的裁决更容易被执行。”因此他们达成一些更宽松的协议，在多大程度上这种协议是有效的呢？这就是我所称的约定禁止，也就是说当事人在仲裁程序中，在多大程度上会受到他们协议的约束？在多大程度上仲裁庭会支持他们的协议，支持当事人意思自治？这些是我的第一组问题。

  下一个问题是，假设你对一个仲裁裁决有管辖权或其他的异议理由，而你没有在仲裁过程中提出这点，那么你能否在对你执行裁决的时候才提出这点呢？你能否说“我有一个管辖权或其他的异议理由”呢？这是我今天想谈的第二个问题。

  关于刚才提到的两个问题，关于比《纽约公约》或者《示范法》条文中要求得更加严格或者更加宽松的问题，我想答案是比较明确的。因为《纽约公约》是一个公约，换句话说是一个条约，在它的第三条，规定当事人或者缔约国要履行《纽约公约》的条款。他们可以比《纽约公约》更加宽松，但他们不能比《纽约公约》更加严格。

  因此，在承认和执行方面，我的回答是：如果当事人对于《纽约公约》项下裁决的承认与执行约定了更加严苛的事项和更加严格的要求，《纽约公约》的缔约国不会认为此约定有效，因为《纽约公约》的限制，你所能设立的最严格的程度就是《纽约公约》第五条所规定的程度。另一方面，如果当事人说，“我们要为一份可承认或可执行的裁决免除《纽约公约》中规定的某些标准，我们想比《纽约公约》规定的更加宽松”，那么在符合执行国的法律情况下，应当接受当事人的意思自治并采用更宽松的方式。

  而裁决的撤销有一些不同，因为《示范法》是一个软性的法律工具，一国可以以全部适用或部分适用或完全不适用的方式去采用。这对我意味着，一个国家可以宣称它的法律为“我们将给予当事人意思自治并采用比《示范法》更加严格的标准，或者我们将采用当事人协议约定的更加宽松的要求。”所以我认为我前两组问题并不难，因为《示范法》是一个软性的法律工具，它更有助于当事人意思自治和有助于我先前描述的当事人约定的情形。另一方面，因为《纽约公约》是一个公约，当事人、缔约国同意去遵守特定的标准和承担国际义务，因此《纽约公约》在前面提到的问题上的灵活性是较低的。

  接下来我们探讨第三个问题，我所称的“禁止反言”是指什么呢？“禁止反言”是普通法中的概念，对许多民事管辖领域来说不是一个必要的术语，在民法中也许可以将“禁止反言”视为“诚实信用原则”的一个方面。如果一个问题已经在仲裁过程中被决定，当你在执行阶段提出执行异议，那么你是否被该决定约束呢？你是否会被该特定问题所约束和禁止反言，或者你是否能再次对该问题争辩呢？如果把它放进诚实信用原则里，那么在执行阶段对该点再次争辩，再次发表意见是否是符合诚实信用呢？

  我们知道《示范法》第四条关于“放弃”的规定：如果一方当事人参与了仲裁程序但其把某一个问题藏起来而没有提出，而当你败诉的之后你才提出该问题，对此《示范法》是不允许的。《示范法》规定如果你在仲裁过程中不提出该问题，你将被视为放弃了该问题。你不能将一个问题作为自己的秘密。需要注意的是，即使故意不提出的问题是关于程序方面的也同样适用第四条的规定。

  《示范法》中要谨记的另一条规定是第16条。其中提到：如果你有一个管辖权或某种程序的问题，你可以向仲裁庭提出。如果决定的结果对你不利，你通常有大概30天时间来提出异议。相反，如果仲裁庭将管辖权问题和实体问题在裁决中一起处理，你则有三个月的时间提出异议。

  让我们来看几个可能发生的情况。

  你参与到了仲裁当中，你没有提出管辖权异议，你保留了管辖权异议。我们刚刚提到的《示范法》第四条“放弃”将被适用，就是说你将来不能再提出该异议。因为你参与了实体仲裁，提出了答辩意见，并且放弃了管辖权异议。

  但如果你没有参加仲裁呢——你没有申请撤销仲裁庭做出的对你不利的仲裁裁决，只是在你的国家依据《纽约公约》对你执行时申请不予承认和执行裁决。这样的案例我们看到了不少，在《纽约公约》起草时是有区分主动救济和被动救济的。你不是必须到仲裁地申请撤销仲裁（主动救济），你可以只是坐等申请人来到对你所在的国家或地区（被动救济）。在《纽约公约》的规范下，你完全可以说：“来对我有管辖权的领域找我吧，我依然能提出反对。”在执行阶段 你没有被禁止提出管辖权异议或者其他抗辩。

  这些是较简单的情况，让我们看一些更加复杂的情况。

  你参与了仲裁，而你不同意管辖并提出了管辖权异议，仲裁庭将管辖权问题作为初步的问题驳回了你的异议，你在《示范法》规定的30天期限内向仲裁地法院申请撤销对你不利的裁定，你败诉了。那么你是否仍能在申请人申请执行阶段提出执行异议呢？

  对此有一些不同的观点。我所知道最新的观点是洛昆廷法官（Justice Quentin Loh J）上个月在新加坡的“瓦卡纳·阿尔沙卡·兰卡公司诉加德先进海运服务公司（Rakna Arakshaka Lanka Ltd v Avant Garde Maritime Services (Private) Limited）[2018] SGHC 78”一案的判决中他所说的，“你可以在强制执行阶段再次提出该意见，这是依据《纽约公约》采取被动补救措施的必然结果。”他也提到了新加坡上诉法院对于这个问题的一个裁定(PT First Media TBK v Astro Nusantara International BV [2014] 1 SLR 372)作为支撑。我认为我的观点也是这样。否则，你原本可以不主动提出管辖权异议而是依据《纽约公约》进行被动救济，而不是更加艰难地在仲裁地提出管辖权异议。怎么能仅仅因为你试图在《示范法》下的仲裁地点实施了积极的补救措施，就使你在执行阶段失去被动救济的权利呢？

  我记得在香港，我自己在“高海燕”案中做的决定中提出过类似的观点，在座的有些人可能对我的那个决定很熟悉，我提出这是一种可能性。但我被上诉法院给驳回了，上诉法院认为我的决定是错的。上诉法院提出在那个案子中我应该对西安市中级人民法院的决定更为支持，在该案中，西安市中级人民法院做出的决定是认为该案没有违反程序。所以对这个问题可能会产生一些争议。

  下面这种情况又会怎样呢？如果你没有参与仲裁，仲裁庭认为它有管辖权，你也没有在30天内申请撤销。仲裁庭将它作为初步的问题来处理，你没有做包括提出申请的任何事情，此处不适用《示范法》第四条的规定。那么你能在撤销最终裁决的三个月的期间内向仲裁地法院提出管辖权异议吗？也许你不能这么做，根据我刚才提到的上个月在新加坡的那个案件中洛昆廷法官的意见，他说到，“仲裁庭一旦选择将管辖权问题认定为初步的问题，那么之后所有对终局性、确定性、费用、防止拖延的手段和在早期就做出的决定的考虑都会影响允许被申请人保留反对意见到最后一刻的权利，因为这些都导致了拖延和仲裁成本的增加。”所以他对此是反对的。但他建议一方当事人也许能够在执行阶段针对以被动救济方式提出相同异议。以其他方式表达Loh J的推理，根据《示范法》仅在仲裁地保留自己关于管辖权问题的立场之后在撤销仲裁程序提出的行为是恶意的，但是在国家或地区的执行程序中提出管辖权异议则不是，因为《纽约公约》允许这样做。

  第三个问题的最后一个情形，如果你参与了撤销阶段但你没有提出管辖权异议或是类似的问题，而是提出了其他的问题代替，最后你败诉了。随之而来的是在你的国家针对你的仲裁案件的承认与执行。这时你能否提出在撤销阶段你原本能提出而你没有提出的管辖权问题呢？香港终审法院的非常任法官安东尼·梅森（Anthony Mason）先生在“河北进出口贸易有限公司与Polytek FACV”一案中有一句名言，是认为“在撤销仲裁裁决环节保留异议，可能是个不诚信的行为”。恕我直言，我不确定他是否正确，因为我今天所说的逻辑是根据《纽约公约》已经被决定的事宜仍然能够依赖被动救济被提起。但这是我们所有人在以后可以继续思考的问题。

  我还想再说最后一点。至今我还没有将《纽约公约》的第5.1条和5.2条下的“反对”区别开。请回忆一下，《纽约公约》的第5.1条是处理可能被称为国际公共政策，例如关于缺少程序正当性和没有管辖权等问题，而《纽约公约》的第5.2条是处理国内公共政策和某个事项在国内法是否可裁决的问题。如果在我刚所说的这些问题中到涉及约定禁止或禁止反言，我想它就可能是在《纽约公约》的第5.1条下的问题。

  因为法院可以自行启动第5.2条范围内的问题，换而言之，当事人不是必须要提到这点。法院可以作为一国法律的维护者能在第5.2条的范围内主动提出对公共政策或者可仲裁性的质疑，法院是永远不会被禁止的。所以无论当事人在之前已经同意或争论过什么，我想法院永远都可以提出可裁性的问题并且法院永远能够、也必须永远能够提出公共政策的问题，因为这正是法院存在的目的，维护公共政策，确定在执行国法律框架下可以或者不可以裁决的内容，坚决拒绝承认与执行违反执行国基础法律和可仲裁性概念的裁决。

  我的发言结束，谢谢大家。