【案例摘要】

　　申请人香港A（上海）控股公司作为卖方与作为买方的被申请人山东B塑料制品公司签订了本案《销货合同》，约定申请人向被申请人提供198MT的HDPE HF5101塑料制品，对价为270270美元，并详细约定了预计装船时间、付款条件及责任等具体事项。双方在履行合同的过程中发生争议，申请人根据合同约定的仲裁条款向华南国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，主张被申请人没有在合同规定的期限内开出信用证，构成违约。被申请人以合同属于格式合同为由提出合同无效的抗辩，并指称申请人单方面修改了信用证开证申请书中最迟装运日期构成违约。仲裁庭认为合同条款不能认定为格式条款，以此为由主张无效不能予以支持；被申请人只须对部分合同项下的货物承担违约责任。

【案情回顾】

　　2011年11月18日，申请人香港A（上海）控股公司和被申请人山东B塑料制品公司通过传真签订了编号为N201120420的《销货合同》。合同约定：被申请人向申请人购买约198MT的HDPE HF5101，单价为CIF青岛1365美元/MT，合同总价为270270美元；预计装船时间约为2011年11月下旬至12月上旬（允许分批装运）；付款条件为100%L/C At 90 Days Sight Against Bill of Lading，买方（指被申请人，下同）必须在2011年11月21日或之前开出为卖方（指申请人，下同）接受之信用证，否则卖方有权终止此合同，买方并须负责卖方一切因此而发生之损失及费用。

双方当事人在履行上述合同的过程中发生争议，申请人遂依据合同中的仲裁条款提请仲裁，并提出以下仲裁请求：

　　（1）裁决被申请人向申请人支付转卖差价损失及利息损失；

　　（2）由被申请人承担本案的全部仲裁费用；

　　（3）由被申请人补偿申请人为办理本案而支付的律师费、委托公证费、差旅费和其他合理费用。

　　对于申请人的仲裁申请，被申请人提交了《仲裁答辩书》。申请人和被申请人在庭审后也先后提交了相关的书面意见。双方主要就合同的效力问题和违约问题存在争议。

【双方观点】

　　（一）关于合同效力

　　被申请人称：

　　申请人和被申请人签订的合同是申请人单方提供的格式合同，其内容严重显失公平，应为无效。合同是申请人单方出具的，不允许被申请人更改的格式合同。合同第12条规定：“卖方如因其不能控制的事件而无法履行交货义务或无法按约定之时间或数量履行交货义务的，卖方对买方不负违约责任，买方不得就无法或延迟交货或数量短少向卖方提出任何索赔。在不影响上述约定的情况下，双方同意以下为卖方不能控制的事件：合同项下货物致卖方或现有上游供应商因故无法及时供货，或船运或托运公司运送货物之任何迟延。属无法按约定之时间履行交货义务，可通过迟延履行实现合同目的，且迟延不超过30天的，买方同意接受迟延交货，并无异议。卖方不能控制事件持续超过30天的，买方有权选择继续同意迟延交货或取消影响月份之货物，并以书面通知卖方，唯卖方不对买方承担任何责任，买方不能向卖方要求任何赔偿。买方没有书面通知卖方取消影响月份之货物的，视为继续同意迟延交货，交货日期由双方协定。”在该格式条款中，申请人免除了自己应承担的不能按期交货的赔偿责任，排除了申请人的赔偿义务。申请人所起草的格式合同中的不可控制事件并非法律规定的不可抗力，是不能免除申请人因违约行为而应承担的违约责任。所以，这种免责条款是无效的。《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务；第6条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。这是合同当事人双方应遵循的最基本准则。而申请人只有让被申请人无条件接受并执行的义务，没有反驳的权利。

　　申请人则称：

　　申请人与被申请人签订的合同是经过双方协商一致而订立的，且已在多次交易中使用，该合同不是格式合同。

　　1.申请人所销售的只是一种普通的塑料原料，从被申请人提交的证据显示，申请人也并非被申请人生产原料的唯一供应商，申请人也不具有任何强势或垄断地位。庭审中，被申请人已就合同的签订过程作出表述：每次签订合同时，均是由申请人向被申请人传真草拟的合同文本，被申请人在审阅相关内容及同意签署后才加盖公章并回传给申请人，申请人收到后盖章确认并回传给被申请人，合同即告成立。从协商签订合同的过程及事实来看，若被申请人认为合同中的相关条款及内容需要进行修改，完全具有要求与申请人进行平等协商及修改的权利，申请人理解、尊重被申请人协商权利及合理要求。被申请人行不行使此项权利完全取决于自己的意志。不能因为是由申请人向被申请人传送打印版本的合同，在合同一发生纠纷，就认为该合同为格式合同，这样对于申请人而言是不公平的，也不符合事实。

　　2.申请人与被申请人所签订的合同及条款是经双方协商一致的，也是在既往的多次交易过程中达成的共同约定，双方一直都遵守合同的相关约定，被申请人对多次交易的合同各项内容理应有清晰、明确、充分、完整的了解。

　　综上，不能因为合同文本是由申请人提供的，就由此认定合同为格式合同。

　　（二）关于违约问题

　　被申请人在其答辩意见和代理意见中认为，申请人在跟单信用证开立申请书上私自更改船期或交货期，被申请人根本不知，其行为违背双方约定，应视为单方对合同的违约；被申请人无过错，不构成违约。

　　申请人则称：被申请人未依约开立信用证，违反了合同约定的先履行义务，应依法承担违约责任。被申请人依约定应先向申请人提交符合申请人要求的信用证，这是被申请人的在先义务。在被申请人不履行先行义务、申请人在数次催促未果的情况下，依合同约定终止合同并要求被申请人赔偿损失，符合法律规定及合同的约定，被申请人应依法承担违约责任。另外，申请人对信用证申请表的内容修正符合合同约定及过往的交易习惯，该行为并不构成对合同内容的修改。

　　【仲裁庭意见】

　　（一）关于合同的效力

　　对于被申请人提出合同无效的主张，仲裁庭注意到以下事实：

　　1.被申请人在2011年11月17日向香港A（杭州）塑料公司发出了采购单，提出订购本案合同项下的货物。该采购单写明：

　　货物名称：HDPEHF5101

　　数量：198MT

　　单价：1365美元

　　条件：CIF青岛

　　船期：ETD11月

　　付款条件：见单后90天LC

　　2. 2011年11月17日，香港A（杭州）塑料公司将被申请人的采购单转给了申请人，并称“现我司有一客户提出采购HDPE HF5101，数量为198MT，交易条件为CIF青岛，付款条件为100% LC at 90 days sight againstBill of Loading。请（申请人）直接与客户接洽订单事宜并尽量满足该客户所需求”。

　　3. 2011年11月18日，申请人将拟定的合同文本传真给被申请人，被申请人在合同文本上签字盖章后又回传给申请人，再由申请人在合同文本上签字盖章，然后传真给被申请人。经双方签字盖章的合同文本中的货物名称、数量、单价、送货条件以及付款条件和被申请人的采购单是一致的。

　　仲裁庭认为，《合同法》第39条第2款规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，但是，上述事实表明，被申请人在合同签订之前曾经向申请人发出了采购单，除了船期之外，采购单中关于货物单价、数量、交易条件、付款条件的内容和申请人拟定的合同文本的有关条款是一致的，说明双方当事人在签约之前对合同条款进行了协商。而且，在申请人将拟定的合同文本传真给被申请人后，没有任何证据表明被申请人曾经要求和申请人就合同文本中的条款进行协商，恰恰相反，被申请人在合同文本上签字盖章并回传给申请人，对合同文本进行了确认。基于上述理由，仲裁庭认为，该合同中的条款不能认定为《合同法》中规定的格式条款，被申请人以此为由提出的合同无效的主张，仲裁庭不予采纳。

　　（二）关于违约责任

　　依据合同规定，被申请人应当在2011年11月21日或之前开出信用证，否则申请人有权终止合同。申请人认为被申请人没有在合同规定的期限内开出信用证，构成违约。

　　对于申请人的上述主张，仲裁庭发现：被申请人未按期开出信用证不是合同未能得到履行的原因。

　　被申请人知道或者理应知道合同中规定的预定装船日期不是指在香港的装船日期，但是，被申请人在签订合同的时候没有提出任何的异议，而是盖章签字予以确认。因此，对于被申请人提出的合同中的预定装船日期是指在香港的装船日期的主张，仲裁庭不予采纳。合同的履行情况还表明，在被申请人向申请人传真了开证申请书后，惯常的做法确实是由申请人根据货物预计在香港的装船时间，对开证申请书中的最迟装运日期作出修改。因此，对于被申请人指称申请人单方面修改了信用证开证申请书中最迟装运日期构成违约的主张，仲裁庭同样不予采纳。

　　被申请人在2011年11月25日和香港Y公司签订了《销售合同》，购买了85.95MT的HDPE，虽然没有证据表明被申请人曾经向申请人作出过完全不履行合同的意思表示，但上述《销售合同》表明，被申请人至少在2011年11月25日就已经决定部分地不再履行和申请人之间的合同，因此，被申请人就该85.95MT的HDPE应向申请人承担违约责任。2011年12月2日，申请人声称合同项下货物预定12月上旬开始生产并于12月中至下旬装运出货。申请人于2011年12月8日再次致函被申请人，要求被申请人开出信用证，但被申请人未予任何的回复。被申请人于2011年12月7日向香港P公司购买了99MT的货物。仲裁庭考虑到被申请人和哈萨克斯坦M有限公司的合同规定的交货日期为2012年1月10日前，而且，对于不能按期交货还规定了合同总额10%的违约金，由于申请人单方面推迟预定装船日期，有可能导致被申请人无法履行其与M有限公司之间的合同，因此，被申请人有权拒绝接受合同项下的货物，对于合同项下剩余的112.05MT的货物，不应由被申请人承担违约责任。