【案例摘要】

　　申请人广州H公司作为买方，被申请人美国M公司作为卖方，双方于2008年7月15日签订了《订购合同》。合同约定：申请人向被申请人购买一台全新的某型号彩色超声诊断仪，目的口岸为中国广州白云机场。合同还约定，合同货物到达到货港后，买方应申请中国出入境检验检疫局就货物进行初步检验，如发现到货与合同不符，买方有权在货物在到货港卸货后120天内凭检验检疫局出具之检验证书拒收合同货物或向卖方索赔。双方发生争议后，根据合同约定的仲裁条款向华南国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。申请人诉称：上述合同签订后，申请人支付了货款和运费，被申请人也如期发货。但是，广州检验检疫局出具的检验报告证实，系使用过的旧医疗器械，与本案合同要求不符。申请人遂提起仲裁，要求被申请人承担违约责任。被申请人辩称，其是作为彩色超声诊断仪的买方与卖方之间的经纪人（broker）运作的，且《订购合同》并没有条款写明对设备的装运记录有检查或鉴别的要求，美国T公司也并不提供装运记录给零售商，其也无从得知设备的装运记录。

　　仲裁庭认为，被申请人虽自称是经纪人，但没有任何证据证明，其作为某销售商的代理人代表某销售商在《订购合同》上签字。仲裁庭还认为，该合同虽未明确列入“装运记录”条款，但写明被申请人所交合同货物应是“崭新的并未被使用过”的。因此仲裁庭裁决支持申请人的请求。

【案情回顾】

　　申请人广州H公司作为买方，被申请人美国M公司作为卖方，双方于2008年7月15日签订了《订购合同》。合同约定：申请人向被申请人购买一台某型号的彩色超声诊断仪，装运期限为付款之日起7天内，目的口岸为中国广州白云机场，生产国别及制造厂商为美国T公司。

　　合同第13条检验和索赔条款约定：合同货物到达到货港后，买方应申请中国出入境检验检疫局就合同货物的质量、规格和数量、重量进行初步检验，如发现到货的规格、质量或数量、重量与合同不符，除应由保险公司或航空公司（船公司）负责外，买方于合同货物在到货港卸货后120天内凭检验检疫局出具之检验证书有权拒收合同货物或向卖方索赔。

　　合同第14条索赔解决方法条款约定：调换有瑕疵的合同货物——合同货物必须全新并符合本合同规定的规格、质量和性能。卖方并负担因此而产生的一切费用和买方遭受的一切损失。对更换过的货物的质量，卖方应按本合同的质量保证条款的规定，保证90天。

　　合同第16条质量保证条款约定：卖方保证合同项下的货物是以最好的材料、一流的工艺制成，崭新的并未被使用过。在质量、性能和规格等各个方面符合本合同的规定，并与本合同商品的技术手册一致。质保期为验收合格后90天。

　　合同第17条罚则条款约定：除本合同人力不可抗拒外，如卖方在合同规定时间内不能按时交货。（a）（略）；（b）或须买方同意在卖方缴纳罚款的条件下延期交货，罚款在议付货款时由议付银行在货款中扣除，罚款率为每7天罚0.5%，不足7天按7天计算。

【双方观点】

　　申请人诉称：上述合同签订后，申请人支付了货款和运费。2008年10月20日，合同项下的彩色超声诊断仪运抵广州白云机场，当日卸货完毕，并于2008年10月27日对合同货物进行了检验。

　　据中华人民共和国广州出入境检验检疫局（即广州出入境检验检疫局，下称“广州检验检疫局”）于2009年1月出具的检验证书证实，本案合同商品于2008年10月27日在广州检验检疫局进行了检验。经该局调查，本案合同设备原于2007年5月进口到中国各地展览并多次用于扫描，在2008年3月退回国外，系使用过的旧医疗器械，与本案合同第16条（要求）不符。

　　申请人得知被申请人提供的设备为旧医疗器械后，多次向被申请人要求索赔未果。申请人于是提起仲裁，主要是请求裁决被申请人收回已被使用过的旧的彩色超声诊断仪，重新向其交付一台与《订购合同》约定一致的未被使用过的新的彩色超声诊断仪，并承担由此发生的往返运费和其他相关费用及缴纳延期交货罚款。如果被申请人不配合重新发运前述要求的合同货物，则请求被申请人返还已支付的货款93500美元及各项税费人民币147449.68元。

　　被申请人主张免责，称其是作为彩色超声诊断仪的买方与卖方之间的经纪人运作的；其是在2008年通过加拿大人士C与申请人取得联系的，其根据此人提出的要求报价，然后申请人将其报价信息写入他们的格式合同中。被申请人还认为，《订购合同》并没有条款写明对设备的装运记录有检查或鉴别的要求，美国T公司也并不提供装运记录给零售商，其也无从得知设备的装运记录。

【仲裁庭意见】

　　（一）关于本案适用的法律

　　本案的双方当事人在《订购合同》中未就本案应适用的法律作出选择。申请人认为，《联合国国际货物销售合同公约》（下称《销售合同公约》）第6条规定“双方当事人可以不适用本公约”。既然申请人在此已明示不适用该公约，即已排除适用该公约，则本案不应适用该公约。况且，被申请人拒不到庭，其已放弃了选择适用该公约的权利，故应根据最密切联系原则，适用中华人民共和国法律。

　　仲裁庭认为，申请人这一理解是片面的。中国与美国是《销售合同公约》的成员国，《销售合同公约》第6条允许当事人排除其适用，但是该排除必须是双方明示的，而且必须取决于双方是否已经充分明确地表达他们依据第6条排除《销售合同公约》适用的意愿；否则当第1条第（1）款（a）项关于“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：（a）如果这些国家是缔约国”规定的条件得以满足，《销售合同公约》便自动适用。

　　经查，本案的双方当事人在《订购合同》中并未明确约定排除适用该公约。根据该公约第1条第（1）款（a）项的规定，订立本案《订购合同》的双方当事人的营业地位于中国和美国，而且中国和美国均是该公约的缔约国，因此，本案应适用该公约。

　　但在适用该公约时，还要考虑该公约主要是任意法的特性。该公约第6条规定：“双方当事人可以不适用本公约，或在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力”。这即是说，双方当事人可排除该公约的适用，或者双方当事人还可在合同中对该公约除第12条之外的任何条款进行修改、变更或重新拟定，从而改变原条款的含义和效力。如果双方当事人在合同中作出了上述改变，则应优先适用合同的约定，而不适用该公约的规定。

　　（二）关于被申请人在合同中的地位问题

　　仲裁庭注意到，被申请人对申请人拟定的《订购合同》并未作出任何修改，而且以卖方的身份在该合同的卖方栏上签字。双方签订《订购合同》后，被申请人也以卖方身份向申请人发货，并直接收取全部货款。被申请人虽自称是经纪人，但没有任何证据证明，其作为某销售商的代理人代表某销售商在《订购合同》上签字。因此，仲裁庭认定，被申请人是此笔交易的卖方，既享有作为卖方的权利，亦须履行作为卖方的义务。

　　（三）关于《订购合同》对合同货物是否有所要求和被申请人应否承担违约责任的问题

　　仲裁庭经审理查明：

　　1.依据《订购合同》第13条的规定，申请人将货物提交检验，广州检验检疫局于2009年1月24日出具的检验证书写明，送检的彩色超声诊断仪于2008年10月24日在广州白云国际机场报检进口。经其调查，该设备于2007年5月进口到中国各地展览并多次用于扫描模特，在2008年3月退回国外，系使用过的旧医疗器械，与《订购合同》第16条（要求）不符　

　　2.该设备生产商美国T公司于2009年9月25日发给申请人的“声明书”中也声明，经其核实，涉案设备为其2007年5月订购的彩色超声波诊断仪，并于同年该月以暂时进出口名义进口到中国，支持全国范围内的展会活动。在海关所规定的暂时进口设备一年返还期之内，其于2008年3月安排退关。该公司在附录中还列明在上述期间该医疗设备曾先后送至中国多地的多家医院，退关并销往韩国。

　　以上证据表明：

　　（1）《订购合同》包含“装运记录”的约定。该合同虽未明确列入“装运记录”条款，但写明被申请人所交合同货物应是“崭新的并未被使用过”的，这即意味着，合同货物除了不能用于展示和人体测试，也不能在中国境内外频繁地运输和装卸。因此，仲裁庭认定，被申请人所交合同货物不是崭新的，而且是已使用过的，不符合《订购合同》的上述约定和被申请人所作的保证。

　　（2）申请人将被申请人发运的合同货物报请广州检验检疫局检验是有合同依据的。该局根据合同的约定，调查被申请人所交合同货物是否系“崭新”的，是否“未被使用过”，应属该局检验职能的一部分。事实上，该局调查的结果已得到通用电气医疗系统贸易发展（上海）有限公司的佐证。而且，在合同货物装运前，合同货物的装运记录也应由被申请人向其供货的销售商查询，而不应由申请人去查询，这是作为卖方的被申请人的责任。因此，被申请人前述观点不能成立，应承担违约责任。

　　（四）关于申请人的仲裁请求

　　申请人先是提出五项仲裁请求，后又追加两项仲裁请求。其请求主要是，请求裁决被申请人收回已被使用过的旧的彩色超声诊断仪，重新向其交付一台与《订购合同》约定一致的未被使用过的新的彩色超声诊断仪，并承担由此发生的往返运费和其他相关费用及缴纳延期交货罚款。如果被申请人不配合重新发运前述要求的合同货物，则请求被申请人返还已支付的货款93500美元及各项税费人民币147449.68元，其他仲裁请求不变。

　　对于申请人的上述请求，仲裁庭认为，关键要看双方当事人在《订购合同》是如何约定的。经查，双方在《订购合同》第14条约定：“调换有瑕疵的合同货物。合同货物必须全新并符合本合同规定的规格、质量和性能。卖方并负担因此而产生的一切费用和买方遭受的一切损失……。”该合同第16条还约定：“卖方保证合同项下的货物是以最好的材料、一流的工艺制成，崭新的并未被使用过……。”仲裁庭注意到，双方在《订购合同》第14条的约定与《销售合同公约》第46条第（2）款关于“如果货物不符合同，买方只有在此不符合同情形构成根本违反合同时，才可以要求交付替代货物”的规定不同，但根据前述已确定的合同的约定应优先于《销售合同公约》规定适用的原则，《订购合同》已有约定，只要被申请人所交合同货物有瑕疵，申请人即可要求调换。证据已证明，被申请人所交合同货物是使用过的，不是崭新的。据此，仲裁庭认为，既然被申请人所交合同货物是使用过的，不是崭新的，必然减损其实际使用价值，缩短其使用寿命，可认定为有瑕疵，申请人所提上述请求有合同和事实依据，仲裁庭应予支持。

　　被申请人所交合同货物虽按时运抵目的口岸广州，但由于所交合同货物不符合同要求，申请人已依据合同约定要求调换，而且其请求已得到仲裁庭的支持。仲裁庭认为，申请人提出要求被申请人调换合同货物的主张，即意味着其按照《订购合同》第17条的约定同意在被申请人缴纳罚款的条件下延期交货。因此，申请人根据该条款约定的罚款率请求被申请人支付罚款，是有合同依据的，亦应予以支持。

　　申请人在其第4项和第5项请求中，还要求裁决被申请人承担因办理本案而支出的律师费人民币4万元及公证费人民币5330元。仲裁庭认为，申请人请求的此两笔费用是由于被申请人的过错而实际发生的开支，并有支付凭证，亦应予以支持。

上述案例为华南国际经济贸易仲裁委员会（深圳国际仲裁院）受理的真实案件，版权属华南国仲所有。欢迎大家转载、讨论、交流。

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示范仲裁条款一：

　　“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交华南国际经济贸易仲裁委员会仲裁。”

示范仲裁条款二：

　　“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交深圳国际仲裁院仲裁。”

当事人还可以根据需要在仲裁条款/协议中附加约定下列事项：

1、费用的承担；

比如约定：败诉方应承担为解决本争议而产生的合理费用，包括但不限于仲裁费和律师费。( 说明：当事人若要对方承担律师费等合理费用，应在仲裁请求或反请求中列明。)

2、仲裁地及／或开庭地点；

比如约定：开庭地点在_______（深圳、广州、东莞、中山、惠州、珠海、汕头、长沙、南宁、厦门、海口、北京、上海、香港……）。

3、仲裁语言；

比如约定：仲裁语言为英文。

4、仲裁员人数（通常为一名或三名）；

5、仲裁员国籍；

6、适用简易程序等。

为加快仲裁程序的进行，可以对适用普通程序的案件约定适用简易程序。

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