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涉华投资仲裁案例分享 ——第七届中国华南企业法律论坛实录稿(七)

2017-08-19 19:13:11     来源:     

​2017年6月29日,由深圳国际仲裁院(华南国际经济贸易仲裁委员会)和前海管理局共同主办的第七届中国华南企业法律论坛“一带一路:中国企业与投资仲裁”研讨会在深圳举行。本微信公众号将分期推出该研讨会的中英文实录稿。

 

 中伦律师事务所合伙人孙华伟

 

谢谢Mark  Feldman,各位同事下午好!非常感谢你们的参与,我也很高兴能够来到这里跟大家分享,作为这个环节的最后一位嘉宾我非常幸运,因为我相信大家已经对这个话题非常了解了,我想找一些非常有意思的话题和经验来跟大家分享。

我的幻灯片是英文的,但是今天大部分听众是说中文的,所以接下来我将用中文演讲。


与中国有关的投资协定的问题

今天我给大家讲一讲与中国有关的投资协定案件,我第一次参加与中国有关的投资协定案件是在2007年,当时很少有投资协定案件是涉及中国的,所以那个时候找先例非常困难。但是那个时候中国的投资协定有一些特殊的规定,比如刚才大家都谈到的,有非常狭窄的争议解决条款,而且那个案件还涉及到非常特殊的问题,就是中国签订的投资协定是否适用于香港投资者的问题。

但是后来可以看到,我们的业务在逐渐地发展,因为从2011年之后,有更多的案件出来了,而且也有更多学术文章在这个领域中发表,所以今天我就能有一个稍微充足一些的基础来对涉及中国的投资协定案件的管辖权决定方面做一个小的总结。

首先是跟中国有关的投资协定案件的总结表,包括未结的案件和已结的案件,我这个表不是很完整,包括一件涉及香港投资者的案件,但是这个香港投资者使用的不是中国签的BIT,而是香港跟东道国政府签的单独的BIT。刚才也提到我们现在在准备演讲过程当中有一个新的案件,这个案件的特殊性在于这是第一次非亚洲投资者提起的诉中国的案件,适用中德BIT。

这一页PPT我总结了在这些投资协定案件当中的涉华投资协定都是什么样的投资协定?从这里可以看到,大部分投资协定还是老一代投资协定,不仅争议解决条款十分狭窄,而且实体保护条款也规定得非常模糊,所以才产生了今天值得我们讨论的这些问题。

 

管辖权之属人管辖

首先是属人管辖。属人管辖权通常分为自然人和法人两个部分,作为自然人来讲,通常涉及自然人有什么国籍联系?这个国籍联系本身要通过东道国法律作出判断。作为属人管辖来讲,这些年讨论热烈,因为现在很多公司结构非常复杂,一个公司可能涉及在不同法律体系中的子公司,在这种情况下如何确定子公司的国籍?这种情况下要求在提起仲裁的时候,这个公司能证明它有相应的国籍联系。在这个国籍联系当中,在做公司重组的时候非常重要,因为有的公司通过重组来使公司取得国籍联系,然后才可以适用更好的条约来实现自己的诉求。在这个时候,仲裁庭一般会在合理的公司重组与仅仅为了更好地利用某个条约而重组这种策略性的选择之间做出一个区分。在这种过程中,我们看到会有利益拒绝条款,有的条约里就写得很清楚,如果你的公司仅仅在某个国家注册,但是没有实质的经营活动,这样的公司不能作为投资者受到该国政府与东道国签订的投资协定的保护。

另外还有一个特殊的问题,即国有企业的问题。国有企业面临它是作为投资者还是作为当事国一方的问题?根据华盛顿公约25.2条规定,ICSID规则不能适用于国与国之间的仲裁,而只适用于投资者和国家间的仲裁。

所以,这里我们要谈几个具体案件。第一个案件是今年刚刚出来的也门政府案,这个案件涉及的投资者恰恰是中国国有企业,这个案件中仲裁庭要解决国有企业是不是适格的投资者的问题。仲裁庭的回答是肯定的,因为仲裁庭认为这个问题的判断标准是非常具体的,虽然这个企业是国家所拥有的,而且它很多决策是由国家来做,但是这些都只是背景情况,最重要的是这个企业作出投资的过程,这个投资决定是由谁做出的。仲裁庭最后认定,投资决策实际上是国有企业自己作出的,政府在这个过程当中并没有作出决策,所以在这个案件中,北京城建被认为是适格投资者。

 第二个案件是谢亚琛案,其中一个争议焦点是他作为香港公民是否具有中国国籍,从而是否应该受到中国与秘鲁签订的投资协定的保护?仲裁庭的回答是肯定的。因为仲裁庭主要关注的是国籍联系,即该香港投资者是否拥有中国国籍?国籍其实是一个比较容易证明的事项,你很难证明香港投资者是没有国籍的。同时仲裁庭还作出一个结论:对于所有香港居民,都适用中国签订的投资协定,都适用ICSID公约。

 但是仲裁庭同时也谈到了双方讨论的非常复杂的一个问题,在那个案件中,我们代表秘鲁政府,那个案件讨论的是中国签的BIT是否适用于香港?仲裁庭说没有必要讨论这个问题,因为这个案件中的投资者仅仅是个人。反过来说中国的投资协定是不是适用于香港这个区域,所以仲裁庭避开讨论了这个问题。但是因为当时提出一个观点,香港有能力自己签一些BIT,他有自己签的BIT是什么意思?意思是说他不受中国签订BIT的保护?还是说他同时可以受自己签订的BIT保护以及中国签订的BIT保护?当时仲裁庭觉得香港自己有能力签订BIT不是多余的,也就是说这个事实并不影响仲裁庭作出判断中国签订的BIT是否适用于香港。

但是到了澳门案件当中,仲裁庭没有办法回避这个问题,因为这个案件投资者是澳门注册的公司,所以仲裁庭就要回答在澳门注册的公司,它是不是中国的投资者?所以仲裁庭不可避免要涉及中国和老挝签订的条约是否适用于澳门的问题。仲裁庭主要是看了条约的语言,他认为条约语言是没有区分公司是在中国的哪个法域注册的,只要是在中国任何法域注册的公司,都应该受到中国签订的协议条约保护,那个案件当中仲裁庭以这个角度回答了问题。这个案件刚才Meg  Kinnear女士讲过了,后面发生的变化是很戏剧性的,因为这个案件是联合国贸法会的案件,仲裁地是新加坡,所以仲裁庭裁决应该受到当地法院的监督,老挝仲裁庭做了一个有管辖权的决定,老挝政府不太满意,就去新加坡进行上诉。最后到了新加坡有两个完全不同的结果,所以这个案件也是引起了大家很大的关注,在国内也受到不少批评。

 

管辖权之属事管辖

下面讲属事管辖权的问题,即什么样的投资能受到投资协定的保护?上述案件当中,也都同时涉及到这些问题。谢亚琛案件中,很多是通过间接持股发生,这个案件是通过BVI投资的,所以BVI间接投资不影响投资。也门案件是涉及建筑工程的案件,建筑工程的案件涉及案涉合同争议是不是属于投资争议?仲裁庭的回答也是肯定的。

其实在我们实际工作中,很多企业都在问我们:贷款投资受不受投资协议保护?因为一带一路当中很多企业是贷款投资,仲裁庭给出的回答是确定的。现在我们有三个案件了,它们案件推理过程以及仲裁庭结论都是相当一致的,也就是说仲裁庭不仅仅可以裁决征收补偿款本身,也可以裁与征收有关的行为。

 

管辖权之属时管辖

最后谈到属时管辖权,有一个比较典型的案件就是安城诉中国政府案。这个案件我们非常有幸参与了代理,其实对于律师来说,以时效赢一个案件是比较不常见的,但是在ICSID程序中我们有了这么一个机会。其实尽管现在很多人都在批评ICSID程序,我们自己在这个案件中的体验是相当好的,因为非常令我吃惊的是ICSID工作效率很高。虽然我们有时差,但是我们今天晚上发出去的函件,第二天ICSID就有回函,而且很多回函的内容都是非常具有实质性的,这是非常高的效率。另外能有机会在开完庭一天之后你怀着惴惴不安的心情,听到仲裁庭作出一个说理过程非常完整的口头裁决,这个在我自己的职业生涯中也是非常特殊的经历。这归根结底是因为现在在仲裁程序当中,我们有权利指定仲裁员,可以尽自己能力组建一个我们认为最适合这个案件的仲裁庭,在这个基础上我们能看到自己的案件有一个好的结果。

平安的案件,涉及到前后BIT的问题,刚才姚总已经仔细给大家介绍了,我就不提了。最后给大家提一下MFN,在管辖权阶段很多投资者希望用MFN来避开狭窄的规定,但是在管辖权阶段这种策略难以得到成功,这是上述案件中比较一致的结论。

最后给大家一个概念,我们讲这些为什么重要?是因为管辖权异议在投资仲裁方面非常重要。我们来看一些数据,去年有一半东道国胜诉的投资仲裁案件中,有一半都是因为管辖权赢的,所以这能给我们一个概念:管辖权问题如何在案件当中帮你实现你的目标。

我的分享到此结束,非常谢谢大家的聆听!