张岩：香港仲裁临时措施简介——在第九届中国华南企业法律论坛上的主题发言
发布时间：2020-02-27 13:52:58
编者按：2019年11月9日，由深圳国际仲裁院（英文简称“SCIA”）主办、深圳市人民政府特别支持的第九届中国华南企业法律论坛“中国企业与国际商事争议解决”在深圳举行。本微信公众号将分期推出论坛的实录稿。本期推出的实录稿内容为盛德律师事务所（Sidley Austin)香港办公室合伙人张岩的主题发言《香港仲裁临时措施简介》。
盛德律师事务所（Sidley Austin)香港办公室合伙人张岩
在正式开始我的发言前，我想先请大家看下面几个商业场景假设：
一、您是一起深圳国际仲裁院管理的仲裁案件当中的申请人，这个案子还在进行当中。被申请人虽然是中国公司，但是它的主要资产在香港。您的胜算很大，却担心被申请人逃避执行。如果目前还没有任何迹象显示对方开始转移资产或者准备转移资产的话，您是否可以在香港申请财产冻结令？如果对方已开始转移大量资产，答案是否会不同？二、同样是上面这个案子，您已经了解到对方开始转移资产，您也了解到对方在香港有部分资产，但是却不知道其所有资产的情况，在获得冻结令时可否让法院要求被申请人一并披露其他资产状况？甚至，您是否可以去申请搜查令，派代表去对方办公室搜集证据，这些可不可能实现？三、您现在要去收购一家企业，已经签好了意向书，其中也有排他性条款，我们假设这个意向书有法律效力。您与待收购的企业就收购排他性条款产生纠纷，因为您事后发现对方正在跟另外一个潜在投资人进行谈判，准备出售这个企业。在此情况下，您觉得是不是有可能去仲裁庭或者法院申请一个禁令，要求对方在裁决作出之前，暂停跟其他潜在投资人的谈判？四、延续第三种场景，您在对方尚不知情的时候，单方面地去法院申请了临时措施的初步命令，并得到了支持，但是您没有向法官披露一些对您不太有利的、或是您觉得是不相关的、很细微的、不值一提的细节，如此一来会不会有风险？比如这个已经拿到的临时措施的初步命令，有没有可能被撤销？大家觉得上述问题的答案是什么？四个情景都可以，是吗？我们律师肯定不会简单地说“都可以”，会说 “It depends”,也就是“取决于这个案件的具体情况”。开个玩笑。我希望在我介绍完下面的内容后，大家对这些问题会有更深一步的思考，很快有自己的答案。
我今天的发言分为五个部分：
三、初步命令 (Preliminary Orders)
第一部分：香港临时措施的种类
香港《仲裁条例》采取了示范法的相应条款，规定一般来讲临时措施有四种类别：1、在裁决作出之前，维持现状，甚至恢复原状(status quo)。2、为或不为一定的行为，防止目前或即将对仲裁程序发生的危害或损害，或不采取可能造成这种危害或损害的行为。 3、保全可能用来执行未来裁决的资产，例如资产冻结令(Mareva Injunction)。这个冻结令跟内地法院的财产冻结不太一样，在这里它针对的是当事人，是主要靠限制当事人行为而达成的（包括有关当事人直接或间接控制的企业资产），而不是法院直接对资产进行扣押或者查封。4、保全证据。保全证据要满足一定条件，需要证明有相关性和重要性，才能满足保全证据的基本条件。举例而言，容许查察令(Anton Piller Order)是一个比较特别的禁令，它相当于在满足一定条件下，允许一方当事人的代表去对方的营业场所，或者其他的区域去搜集一些可能对自己的主张有利的证据。当然，鉴于容许查察令是一个可能对对方造成重大影响或重大损失的禁令，且涉及到隐私权，所以法院在行使权力颁布这个禁令的时候往往是非常审慎的，要求满足的条件也比较高。
第二部分：获得临时措施的条件
上面四种禁令听上去都不错，但满足什么条件才有可能获得这些禁令？条件一：前一部分是要求存在无法充分弥补的损失（harm not adequately reparable）。即可能造成的损失是无法用金钱弥补的、不可逆转的。我举个例子，比如说一幅梵高的艺术品是不可复制的，是人类艺术的瑰宝，损毁将难以用金钱弥补；比如说商业机密，可能一个前雇员掌握了很多雇主的信息。如果这些信息流出，对雇主的声誉，以及市场上的相关交易会产生巨大的影响。又或者像是重要的商业机会，如我们刚才讨论的情景中涉及的排他性条款。这些情景都是近年来的真实案例。另一部分是做双方利益的平衡 (test of balance of convenience)。就是衡量不给予临时措施有可能对申请人造成的损失，或者给予措施可能对被申请人造成的损失，两害相权取其轻。条件二：胜诉的合理可能性 (reasonable possibility of success on the merits) 。申请人胜诉的可能性是多少？是10%？还是90%？这是一个非常大的范围。香港法院采取了一个案例法中的标准：a serious question to be tried。一般而言，这个标准不是太高，只要表面上是一个有意义的申索，就可以满足serious question的标准。但是对于我们前面谈到的容许查察令，因为是可能造成重大损失的禁令，法院会采取高一点的标准。同理，资产冻结令也会对对方产生比较大的影响，在申请资产冻结令时标准就不只是reasonable possibility，而是需要申请人获得支持的可能性大于50% (good arguable case)。在这方面，法院有其灵活性。关于其他考量标准，大家可能有时候也会听到“转移资产的风险” (risk of dissipation)。正如刚才讲的第一个情景，如果对方还什么都没有做，只是申请人存有担心，那申请临时措施就比较困难，因为法院需要考量资产散失的风险。 很多人也会提到急迫性(urgency)的要求。一般来说，申请禁令，需要紧迫性。不过，目前在实践中并不是有延误就完全没有申请禁令的可能，但是, 如果因为申请人的延误，给予禁令已经变得不公平不合理、影响了另一方当事人的权益(cause prejudice)、是对法院或仲裁程序的滥用，那么这个申请往往不会被支持。
第三部分：初步命令 (Preliminary Orders)
根据具体情况，申请临时措施，可能会获得一个初步命令。这一命令在香港可以由仲裁庭或法庭作出。初步命令的特征就是ex parte，即申请具有单方性。由于是单方面申请，毕竟它早期剥夺了另一方合理陈述的机会，所以必须要有一个平衡。也就是，除非不具必要性和适当性，申请人一方一般会被要求提供担保。在单方面申请临时措施的语境下，披露义务是非常重要的一点。2017年香港有这样一个案子：一个投资基金与拟对一家企业进行股权投资，已经签好了意向书，其中也有排他性条款。但是，基金发现企业在跟另外一个潜在投资人进行谈判。于是，基金在提起仲裁后去香港法院申请了一个禁令，要求对方在裁决作出之前，暂停与其他潜在投资人的谈判。香港法院支持了基金的要求，发布了相应的初步命令。但是，后来法院基于该投资基金在给法院的申请中没有进行全面的披露而最终撤回了这个命令。
四、临时措施发布主体：法院还是仲裁庭
香港和内地的当前实践稍有不同的是，在香港，法院和仲裁庭都可以发布禁令。而且，根据香港法律规定，仲裁庭与法院所发布的禁令在效力上可以说几乎是等同的。相信大家都关注到了2019年4月2日签署、10月1日生效的《关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助保全的安排》（下称《安排》），这对于仲裁界是一个里程碑，给予香港仲裁当事人去内地法院申请保全的途径。不过，从在香港申请临时措施的角度，其实《安排》发布之前就有法律基础允许香港法院对域内或域外的仲裁提供临时措施的协助（参考《高等法院条例》(第4章)第21L(1)条及第21M(1)条，以及《仲裁条例》(第609章)第45(2)条及第60(1)条）。前几年中国知名餐饮企业俏江南的案子引发了很多媒体的关注。在香港仲裁进行的同时，投资人向香港高等法院申请了禁令，禁止俏江南创始人处置受其控制的一定金额内的财产。法院发出的命令同时还要求该创始人披露财产状况。在这个案子中一个值得注意的点是，禁止处置财产的范围不限于香港，而是包含世界其他地区的。这也就是律师们常说的香港财产冻结令的“global effect”。另外值得一提是Chabra Injunction。近年的一些案子确认香港法院协助仲裁可以发布charbra injunction，针对的对象可以超出仲裁当事人。大家都知道因为仲裁协议具有相对性，仲裁庭发布的禁令往往只能针对仲裁当事人，但是香港法院发布的Chabra Injunction则从某种意义上突破了这一限制。举个例子：假设一个投资人和其投资的公司签订了一个投资协议，而投资人依赖此协议提起了仲裁。投资人了解到这家公司可能将资产转移给了其某位创始人，而这个创始人并非是投资协议的一方。这时，如果投资人申请禁令并满足了条件，香港法院有可能对这一相关的创始人发布Chabra Injunction。Chabra Injunction是很有价值的，如在刚才的情景下，通过香港法院的协助，投资人可以获得直接针对创始人的禁令，可以非常有效地追踪或避免财产的进一步流失。当然，要获得这一禁令需要满足非常高的标准，香港法院也会非常谨慎地行使这个权力。
第五部分：临时措施的执行
香港仲裁庭和法院发布的临时措施都是有效力的。但是，香港的临时措施在跨法域执行的时候是需要看执行地法律的。《纽约公约》无疑是执行临时措施的一个众所周知的潜在依据，但是，《纽约公约》中明确的是，可执行的是最终裁决(final award)。因此，如果仲裁庭发布的临时措施是一个命令 (order)而非裁决(award)，且非最终裁决，那么，这一临时措施在其他法域当中是否会得到执行就存在着天然的不确定性，这也是需要寻求跨境执行裁决的境香港仲裁当事人所担心的问题。对于可能需要执行中国大陆资产的香港仲裁当事人而言，《安排》的签署让这个问题有了一个有效的替代解决方案。最近很多会议都在谈论《安排》的重大意义，我就不展开赘述了。简单而言，如果您是一宗香港仲裁程序的当事人，但对方有关资产在内地，《安排》向提供了在内地申请保全的非常好的途径。您可以在内地法院拿这个保全，这在内地的执行是有保证的。这时候，您相当于避免了在香港拿临时措施但难以在内地执行的难题。 时间有限，以上是我对香港临时措施的简要介绍，旨在抛砖引玉，欢迎大家参考指正。谢谢！
